宋伯南，大连刑事辩护律师，现执业于辽宁斌鹏律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。name律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。

强制执行实施拍卖的主体

　　强制执行实施拍卖的主体

　　拍卖的实施须有主持人员，然而拍卖应由何人主持，立法及实践中却存在分歧。我国对该问题未予明确，但第46条第 l款明确规定，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行变价。”可见，最高人民法院目前的立场是，拍卖须由专门的拍卖机构主持，执行人员无权直接实施拍卖。与我国不同，许多国家和地区的拍卖原则上是由执行法院或执行人员主持进行的，如在德国，动产的拍卖原则上由执行员实施，应债权人或债务人的申请，执行法院也可以命令由执行员以外的其他人实施拍卖;不动产的拍卖则由执行法院实施。日本不动产和动产的拍卖也都由执行法院或执行官主持进行。我国台湾地区对动产的拍卖一般由书记官督同执达员实施，执行法院认为必要时也可以委托拍卖行或其他适当的人实施;但不动产拍卖只能由书记官督同执达员实施，而不能委托于其他人。上述国家和地区的立法例，必然会使我们思考这样一些问题：我国完全禁止法院直接主持拍卖活动的做法是否妥当哪种立法例更符合执行程序自身的规律我国将来的强制执行法应采取何种立法态度 我国最新公布的第四稿第129条规定：“拍卖、变卖可以由执行员自行实施，也可以委托有关机构实施;委托有关机构进行变价的，执行员应当监督其按照本法的规定进行。”草案中首次规定了拍卖原则上由执行人员主持进行，采纳了现行各国的普遍做法，具体程序的完善还有待相关立法的补充。

　　主张将执行中的拍卖一律委托拍卖行实施的观点主要基于下列理由：其一，法院自行拍卖往往容易受到利益驱动的影响。其二，法院的主要精力应放在司法工作方面，而拍卖是一种商务经营活动，法院不应直接参与其中。其三，无论将拍卖视为何种性质，都不能不承认其中有着浓厚的商业气息，这种气息与法院的性质不相协调。由执行人员充当拍卖人，将执行法院作为拍卖场所，有失法院的尊严。其四，拍卖有很强的专业性、技术性，需要具备拍卖的专业知识和丰富的实践经验，要求执行人员充当拍卖师的角色总有点勉为其难，拍卖效果也不一定好。其五，法院主持拍卖过程中如果出现违法现象如何追究也是一大难题。因为如果把拍卖视为一种交易行为的话，法院无疑是交易的一方当事人，一旦拍卖过程中发生纠纷，竞卖人只能将法院作为被告起诉，这实际上又很难让法院承担责任。其六，已过多年的发展，我国目前的拍卖业已相当发达，完全可以适应法院强制拍卖的需要。而且，我国目前关于法院强制拍卖的法律规定尚未出台，法院自行拍卖并无法律规定可供遵循，拍卖法实施后，有关拍卖活动包括执行中的拍卖活动自然应该由拍卖法来调整。

　　笔者认为，上述理由并不足以成为否定法院直接实施拍卖的根据。第一，拍卖企业与法院两相比较，前者是纯粹的盈利机构，如果说容易受利益驱动的影响，拍卖企业应该比法院有过之而无不及。由法院的中立性和非盈利性所决定，由其主持拍卖，应该更能够超然于当事人双方的利益之外，更有利于防止受到利益驱动的影响。实际上，之所以强调拍卖须委托拍卖机构主持，在很大程度上是出于对前几年法院在变价过程中随意性过大的担心，是出于对法院在执行过程中有可能滥用权力谋求私利的惕怵之情。但将拍卖一律委托拍卖机构主持就能够有效防止利益驱动吗似乎很难这么说，因为在这种机制下，法院执行案件无疑是拍卖企业相当重要的一项业务来源，执行人员与当地的拍卖企业之间难免会形成一种经常性的业务联系，这种联系中也完全有可能形成某种相互利用的利益关系。如果说在法院自行拍卖中可能会存在利益驱动的话，委托拍卖同样会存在利益驱动。实施几年来的情况应当可以充分说明这一点。我们认为，从立法上看，我国前几年在法院拍卖过程中存在的主要问题并不在于法院自行主持拍卖，而在于法院拍卖缺乏相应的法律规范。所以，问题的解决不应寄托于委托拍卖，而应着眼于如何对法院拍卖的程序进行规范和完善。

　　第二，如前所述，在金钱债权的执行中，只有经过变价才有可能将查封物变换为金钱，从而使债权得到实现。拍卖作为一种重要的变价方式，是整个执行过程中的一个重要环节，拍卖效果的好坏将直接影响到各方当事人的利益，应该是执行人员着力做好的一项重要工作，何以说执行法院不应在拍卖上花费过多的精力呢拍卖同查封一样，是执行程序中的一项重要的执行措施，法院拍卖的权力来源于国家所固有的强制执行权，拍卖本质上是一种执行行为，这种执行行为虽然可以民法上的拍卖来评价，但二者在性质上判然有别，自然不能将法院拍卖定位于一般的交易活动甚至商务活动而否定其合理性。而且，拍卖本身就是一种程序性极强的活动，在法院设立拍卖场所由执行人员主持拍卖活动，不但不会有失法院的尊严，正可以在社会公众面前展示法院的公正形象，树立法院的权威，强化生效法律文书必须执行的观念和意识。

　　第三，拍卖固然是一项专业性、技术性很强的活动，由专门的拍卖企业主持拍卖有利于拍卖取得比较好的效果，但这并不意味着每一次拍卖都必须由专业拍卖师来主持。事实上，对于那些一般性的拍卖，执行人员完全可以胜任，如果不区分案件的具体情况而一律实行委托拍卖难免过于绝对化。而且，正如我们在上文所一再指出的，执行中的拍卖与民法上的拍卖在很多方面存在差别，民法上的拍卖是一个独立的交易过程，而执行中的拍卖却与整个案件的执行密不可分，比较而言，执行程序中的拍卖作为执行程序中的一个阶段，可能会涉及到更多、更为复杂的法律关系，在很多情况下由既熟悉案情，又具备专门法律知识的执行人员来实施可能会取得更好的效果。我国台湾地区正是考虑到不动产的价值通常比较大，可能涉及到的法律关系也比较复杂，所以对不动产的拍卖禁止委托其他机构主持。此外，从一些国家如日本来看，执行实务中运用比较多的不动产拍卖方式并非公开的竟价拍卖，而是期间投标、期日投标等方式，这种方式无须要求拍卖人员必须具备公开竞价中的某些技术性、经验性极强的技能，在这种情况下，对执行人员不能胜任拍卖活动的担心也将成为多余。

　　第四，我国虽然有专门的拍卖法，但拍卖法明确规定其适用范围仅限于拍卖企业所进行的拍卖活动，法院拍卖既然不同于拍卖企业所实施的拍卖，自然也无适用拍卖法的余地。当然，在我国目前强制拍卖的程序规则欠缺的情况下，强制拍卖在一定程度上参考、借鉴拍卖法的程序规则有一定的积极意义，但参考并不等于要受其制约，更不能得出必须一律委托拍卖机构实施拍卖的结论。

　　综上，本文不主张将执行程序中的拍卖一律委托给拍卖机构实施。根据我国的实际情况，本文认为比较可行的做法应该是，原则上保留执行法院直接实施拍卖的权力，同时规定执行法院可以根据案件的具体情况决定是否委托拍卖。因为拍卖直接涉及到双方当事人的利益，所以，当事人双方应有权选择由执行法院或拍卖企业实施拍卖，当事人的申请有理的，执行法院应予准许。

　　我们主张拍卖原则上应由执行法院实施，除了上面提及的理由外，还有很重要的一个原因是出于费用方面的考虑。无庸讳言，最理想的拍卖方式应该是那种既能使债权人的债权得到最大程度满足，同时又能使债务人的利益受到最小的损害的拍卖。法院自行拍卖与委托拍卖相比，前者不存在佣金问题，而在后者，拍卖企业必然要收取相当比例的佣金，这对于那些本来就难以从拍卖价金中得到清偿因债权人来说无疑增加了债权实现的难度，对债务人而言无疑也增加了额外的负担。从某种意义上说，委托拍卖实际上是将“一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会”。就此而言，委托拍卖反而不利于债权人债权的实现，也不利于维护债务人的利益。这也说明，执行程序中一概委托拍卖的做法并非最佳选择。当然，由法院直接实施拍卖也会出现一系列问题，这些问题的解决，有待于强制执行法对强制拍卖的程序作出完善的规定，更有待于执行人员整体素质的全面提升。

　　强制执行实施拍卖的主体

公安机关如发现不应当拘留的情形应当如何处理？

公安机关在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。